החמרה בעונשו של עו"ד שהורשע ע"פ הודאתו בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית

השופט ג' קרא :

1.         המערער, עורך דין במקצועו, הורשע על פי הודאתו בבית משפט השלום בכפר סבא (כב' השופט ח' פדר, סג"נ) בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית (עבירה לפי סעיף 7 (א) ו-(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973.

במסגרת הסדר טיעון הודה המערער בעובדות כתב האישום, מהן עולה כי בעת שהגיע, במסגרת תפקידו כעורך דין, לבקר אסירים בבית הסוהר "הדרים", החזיק בכיסו סמים מסוכנים (39 כדורי אקסטזי ו-4.56 גרם חשיש) במטרה להעבירם. במסגרת הסדר הטיעון תוקן כתב האישום כך שנמחק הפירוט העובדתי בגינו יוחסה לנאשם עבירת של נסיון הספקה לאסירים, אותם בא לבקר.

לאחר שהצדדים טענו לעונש נגזרו על המערער העונשים הבאים: 12 חודשי מאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים, קנס בסך 10,000 ש"ח והעמדה בפיקוח שירות המבחן למשך שנה.

שני הצדדים ערערו על גזר הדין, המדינה ערערה על קולת העונש (ע"פ 71558/06) והמערער על עצם ההרשעה ולחלופין על חומרת העונש (ע"פ 71590/06). נימוקי הצדדים לערעוריהם נפרסו בפנינו בכתב ובעל פה ולמעשה, טענות המערער הופנו נגד מידת העונש בלבד.

2.         המערער הלין נגד חומרת העונש ומבקש כי בית המשפט יקבל את המלצתו של שירות המבחן ויורה על ביטול הרשעתו בדין כך שהנאשם יוכל לחזור לעיסוקו כעורך דין ולשקם את חייו.

בנימוקיו, פרש ב"כ המערער את מצבו של המערער, אשר שימש כעורך דין פלילי מזה כארבעים שנה. המערער הקדיש את כל כולו לעבודתו. האינטנסיביות והלחצים הרבים גרמו לשחיקה נפשית בעטייה חלה בסכרת והתמכר לשימוש בסמים ממריצים במשך שלוש עשרה שנים. התמכרות זו היא שגרמה לביצוע העבירה בה הורשע. ב"כ המערער הפנה לכך כי המערער הורשע על פי הודאתו בכתב האישום לאחר תיקונו כך שהושמטה ממנו העבירה של נסיון הספקה וכן העובדות שיוחסו לו בכתב האישום המקורי, לפיהן התכוון המערער להעביר את הסמים לאסירים.

ב"כ המערער הדגיש את המלצתו המפורטת של שירות המבחן, המתייחסת לנסיבות חייו של המערער, למצבו הבריאותי הפיזי והנפשי, למודעותו ולחרטתו של המערער, לעובדת היותו נקי מסמים, לחשיבות חזרתו למסגרת חיים נורמטיבית ולהמשך הטיפול הפסיכיאטרי והרפואי לו הוא זקוק. כמו כן הדגיש את מצבו הכלכלי הקשה של המערער, שאיבד את כל רכושו ונותר ללא מקור פרנסה. ב"כ המערער עמד על כך כי אין דבר בין הרשעותיו הקודמות של מרשו לבין העבירה בה הורשע כאן, מה גם שאלה בוצעו לפני שנים רבות.

3.         המדינה מצידה, מתנגדת לבקשתו של המערער ועותרת להטלת עונש של מאסר בפועל. ב"כ התביעה  הדגישה את החומרה היתרה של נסיבות ביצוע העבירה על ידו במהלך ביקור בכלא שנערך מתוקף תפקידו כעורך דין, כשבכך ניצל לרעה את תפקידו, על מנת להכביד על רשויות הכלא במאבקם לשמור את הכלא נקי מסמים, ובוודאי שלא שימש כ"קצין בית המשפט" כמצופה ממנו. עוד מציינת המדינה את העובדה כי מטרתו של המערער היתה העברת הסמים, עובדה בה הודה והורשע, גם אם כתב האישום המתוקן אינו קובע במפורש כי התכוון להעבירם לאסירים אותם בא לבקר. כמו כן הדגישה ב"כ התביעה את הרשעותיו הקודמות של המערער בעבירות של איומים, העלבת עובד ציבור, היזק לרכוש במזיד ותקיפה הגורמת חבלה של ממש, והצביעה על מידע שעלה מהתסקיר שהוגש בעניינו, לפיו הוגשו כנגד המערער קובלנות על ידי לשכת עורכי הדין.

התביעה הדגישה את החומרה היתרה שמייחסים בתי המשפט לעבירה של החדרת סמים לכותלי בתי הכלא והפנתה לע"פ 6143/03 פורטל נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(2) 614, 616. על רקע זה, גרסה התביעה, כי החלטת בית המשפט קמא משקפת מתן משקל מוגזם לאמור בתסקיר המבחן בעניינו של המערער ביחס למצבו המשברי, לנסיונות השיקום שלו ולעובדת היותו נקי מסמים לאחר התמכרות בת מעל עשור לאקסטזי וקוקאין. לאור כל זאת, טענה ב"כ התביעה כי העדפת האינטרסים האישיים של המערער פוגעת פגיעה קשה בציבור כולו.

במהלך הדיון בערעורים הגישה ב"כ התביעה פסקי דין המתייחסים לעבירה של החדרת סמים לכלא כמו גם לעבירות (אחרות) שבוצעו על ידי עורכי דין ואשר משקפים מדיניות ענישה מחמירה. כמו כן הניחה בפנינו, פסק דין נוסף שניתן על ידי המותב קמא, שעניינו החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית על ידי עורך דין, כשהיא מדגישה כי חרף העובדה שנסיבות ביצוע העבירה באותו מקרה היו קלות יותר, הרי שהעונש שהוטל על עורך הדין היה כבד יותר.

4.         בתסקיר המשלים, שהוכן לקראת הדיון בערעורים, חזר שירות המבחן על המלצתו להטיל על המערער כאן ענישה ללא הרשעה, מן הטעם כי לאור מצבו הרגשי ותהליך הגמילה בו הוא שרוי יש הכרח בליווי ותמיכה שיוכלו להקטין את הסיכון כי המערער יחזור להשתמש בסמים.  שירות המבחן הדגיש כי בבדיקות שנערכו לו נמצא המערער נקי מסמים. כמו כן עמד שירות המבחן על המשבר הנפשי הקשה שפקד את המערער בעקבות ההפסקה בצריכת הסמים, משבר שהביאו לדיכאון המלווה במחשבות אובדניות, דבר שחייב מתן טיפול תרופתי-פסיכיאטרי. עוד עולה מהתסקיר, כי המערער עבר את השלב הראשון בגמילתו מסמים וכי המשך התהליך כרוך בשלב קשה יותר של גמילה נפשית והבנת הדפוסים שהביאו להתמכרות ממושכת.

ב"כ המערער ראה בחזרת שירות המבחן על המלצתו להימנע מהרשעת המערער תמיכה לבקשתו בעוד ב"כ התביעה הדגישה את האמור בתסקיר ביחס לצורך בשלב נוסף, קשה יותר, בתהליך גמילתו של המערער מסמים. על רקע זה, טענה ב"כ התביעה, כי אין זה סביר להימנע מהרשעת המערער במטרה לאפשר לו לחזור לעיסוקו כעורך דין, כאשר תסקיר שירות המבחן מצייר תמונה של מי שעובר משבר קשה וצפוי להמשיך בתהליך גמילה קשה עוד יותר.

5.         גזר דינו של בית המשפט קמא התייחס לנסיבותיו החמורות של המקרה: המדובר בעורך דין ותיק, מומחה בדין בפלילי, שמעידתו לא היתה מעידה מקרית ומזדמנת.  בית המשפט התייחס לתסקיר שירות המבחן ולהשלכות האפשריות של הרשעתו על עתידו האישי, המקצועי והכלכלי של המערער וקבע כי נוכח חומרת העבירה ושיקול ההרתעה, אין בחרטתו של המערער, בנקיונו מסם ובחשש מקיפוח פרנסתו משום נסיבה חריגה המצדיקה ביטול הרשעתו. יחד עם זאת, הדריכו עניינים אלה את בית המשפט קמא בהחליטו שלא להחמיר בעונשו של המערער.

6.         נקודת המוצא לבחינת שני הערעורים כאן, הינה הכלל כי ערכאת הערעור בוחנת את התאמת העונש ולא את הנמקתו ותתערב בעונש שגזר בית המשפט קמא אם הוא חורג מהותית מן העונש ההולם או ממדיניות הענישה הראויה (י' קדמי, סדר הדין בפלילים, חלק שלישי, עמ' 1414-1416). התשובה לשאלה זו תלויה בראש ובראשונה בסוג ובמהות העבירה בה הורשע המערער, לרבות נסיבות ביצועה, כשאל נדבך זה ולאורו תיבחנה נסיבותיו האישיות של המערער.

בענייננו, נעוצה המחלוקת בין הצדדים בראש ובראשונה בשאלת טיב העבירה שביצע המערער וכפועל יוצא מכך ביחס למידת העונש ההולם לאור נסיבותיו האישיות כפי שבאו לידי ביטוי בתסקירים שהגיש שירות המבחן.

כאמור, המערער כאן הורשע על פי הודאתו בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, כל זאת כאשר נכנס המערער לבית כלא, על מנת לבקר אסירים, במסגרת תפקידו כעורך דין פלילי. בעוד התביעה טוענת כי הלה ביקש להעביר את הסמים שנתפסו ברשותו לתוך כתלי בית הכלא, תוך ניצול תפקידו ומעמדו כעורך דין, טוען לעומתה ב"כ המערער כי הדבר אינו עולה מלשונו של כתב האישום לאחר תיקונו.

לא בכדי חלוקים הצדדים בעניין זה. כתב האישום לאחר תיקונו לוקה בחוסר בהירות בעניין זה. כתב האישום בעניינו של המערער תוקן פעמיים. התיקון הראשון, בוצע לאחר הצגת הסדר הטעון בין הצדדים ונמחקו ממנו אותן עובדות שייחסו למערער עבירה של נסיון הספקה, ולאחריו הורשע המערער בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית. התיקון השני, בוצע לבקשתם המשותפת של הצדדים, שתוארה על  ידם כ" הסכמה לתיקון טעות סופר" ובמסגרתה תוקן סעיף 4 לחלקו העובדתי של כתב האישום כך שנכתב כי " במעשיו המתוארים לעיל, החזיק הנאשם בכיסו שלושה זרגים, ובהם סמים מסוכנים כמפורט להלן, וזאת במטרה להעבירם", תחת הנוסח המקורי שהיה "להעבירם לאסירים" (עמ' 6 לפרוטוקול בת"פ (כפ"ס) 2987/05). עוד יצויין, כי העתק כתב האישום כפי שהוא מצוי בתיק בית המשפט קמא, מלמד כי בתחילה תוקן סעיף זה כך שתחת המילה "לאסירים" הוספה המילה "לאחרים", אולם גם זו נמחקה, וכתב האישום נותר בנוסחו כפי שהובא לעיל.

7.         הכלל החל על נוסח מוסכם של הודייה הינו מוחלט וברור: " אם מסכימים הצדדים לכך שההודאה תבוא במקום הנטען בכתב האישום, וכי היא תמצה באופן מלא את כל שהמערער נוטל על עצמו מבחינת האישום, הרי אין התביעה יכולה לאחר מכן לחזור ולהעלות בשלב הערעור טענות, המתבססות על ראיות שלא נכללו בהודאה. הודאה מוסכמת בין הצדדים, המתקבלת על-ידי בית המשפט, ובתנאי שהיא מתקבלת כאמור, היא בגדר סוף פסוק מבחינת יתר הראיות, שהושמעו לפני שהוסכם על נוסח ממצה של הודאה בעובדות, והוא, אם הצדדים לא הסכימו על הבאת תיאור רקע מלא יותר בעת הסיכומים לעונש." (ע"פ 264/81 לוי נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(3) 659, עמ' 662-663 וראה גם עפ 2909/04 סדון נ' מדינת ישראל, פדאור 05(2) 380, בסעיף 2).